Amsterdam, 28 april 2016 – Afgelopen woensdag verscheen voormalig gouverneur van Virginia, Robert McDonnell, voor het Hoger Gerechtshof in de Verenigde Staten. McDonnell werd in 2014 veroordeeld voor twee jaar celstraf voor corruptie, maar besloot in hoger beroep te gaan. Ook in hoger beroep bleef zijn veroordeling staan, waarna hij de zaak aanvocht bij het Hoger Gerechtshof. Bij de hoorzitting afgelopen woensdag bleek het Hoger Gerechtshof het niet helemaal eens te zijn met de veroordeling van McDonnell. Zeven van de acht rechters lieten weten dat zij van mening waren dat McDonnell geen misdrijf had begaan. Zij maakten zich vooral zorgen over de brede interpretatie van de Amerikaanse anti-corruptiewetgeving. Als het Hoger Gerechtshof eind juni besluit de zaak te beslechten in het voordeel van McDonnell, kan dat verregaande gevolgen hebben voor de bestrijding van corruptie in de Verenigde Staten.

Robert McDonnell en zijn vrouw Maureen werden in 2014 veroordeeld voor elf gevallen van corruptie, waaronder samenzwering, omkoping en afpersing. Zij zouden in totaal $177.000 aan giften en goederen aan hebben genomen van een ondernemer in Virginia, waaronder een Rolexhorloge van $6500, $15000 voor de bruiloft van hun dochter, vakanties en meer. Volgens de lagere rechtbanken werd in ruil daarvoor het product van de ondernemer, een dieetsupplement, aangeprezen binnen de kringen van de gouverneur.

De ondernemer in kwestie was destijds op zoek naar goedkeuring voor zijn product van de Food and Drug Administration. Tijdens de rechtszaak liet de ondernemer weten te hopen dat de gouverneur onderzoekers zou overhalen zijn product te onderzoeken om zo zijn kansen op goedkeuring te vergroten. Het aannemen van giften is volgens de wet van de staat Virginia op zichzelf niet verboden.

Officiële actie van belang

Het Hoger Gerechtshof lijkt het wel eens te zijn met de lezing van de lagere rechtbanken dat McDonnell en zijn vrouw leningen en giften van de ondernemer hebben aangenomen en dat zij acties hebben ondernomen om deze ondernemer te begunstigen. De vraag voor de rechtbank is echter of het hier gaat om een ‘quid pro quo’-situatie waarin een ‘officiële actie’ wordt geruild voor een gift of lening of dat er sprake is van ‘vlijerij’. Het zou omkoping zijn wanneer giften van waarde worden geruild voor een ‘officiële actie’ van een politicus.

Echter, zo beargumenteren de rechters van het Hoger Gerechtshof, de activiteiten zouden ook kunnen worden gezien als de normale werkzaamheden van een politicus en niet als een ‘officiële actie’. Het Hoger Gerechtshof definieert een officiële actie als de daadwerkelijke uitvoering van overheidsbevoegdheden. ”The concern is that under the lower court’s definition of ‘official act’, anything that’s a means to an end… is now fair game for prosecution,” zo legt voormalig openbaar aanklager David Debold de situatie uit.

“This case marks the first time in our history that a public official has been convicted of corruption despite never agreeing to put a thumb on the scales of any government decision,” liet de advocaat van McDonnell weten aan de rechters. “Officials routinely arrange meetings for donors, take their calls, politely listen to their ideas and refer them to aides. In criminalizing those everyday acts, the government has put every federal state and local official nationwide in its prosecutorial crosshairs.”

Afgelopen woensdag leken zeven van de acht rechters van het Hoger Gerechtshof het eens te zijn met deze lezing. Ook 31 zittende gouverneurs, 60 voormalige openbaar aanklagers, dertien voormalige federale ambtenaren, drie professoren van Harvard University en de University of Virginia en twee voormalige procureurs-generaal lieten eerder weten van mening te zijn dat het begrip ‘quid pro quo’ in de zaak van McDonnell te ver is opgerekt.

Verregaande gevolgen zaak McDonnell

Advocaat van het Amerikaanse Ministerie van Justitie Michael Dreeben maakt zich zorgen over de mogelijke vernietiging van het vonnis van de lagere rechtbanken. Een vrijspraak van McDonnell zal meer ruimte geven voor politici om giften aan te nemen in ruil voor bepaalde acties, zolang deze acties geen daadwerkelijke uitvoering van overheidsbevoegdheden zijn. Volgens Dreeben zou dit een “recipe for corruption” kunnen worden en zou dat een slecht signaal zijn voor burgers. Rechter Breyer had daar geen boodschap aan: “I’m not in the business of sending messages in a case like this, I’m in the business of trying to figure out the structure of the government.”

Verder zal dit ertoe leiden dat minder zaken tegen politici kunnen worden aangespannen aangezien moet worden aangetoond dat de acties die worden ondernomen in ruil voor de giften daadwerkelijk officiële acties zijn. Het moeilijke hierbij is dat dat er een grijs gebied is van normale activiteiten van een politici die niet als officiële acties kwalificeren, maar wel van invloed kunnen zijn op het besluitvormingsproces. In de zaak van McDonnell stelde de gouverneur bijvoorbeeld zijn huis beschikbaar aan de ondernemer om mensen te ontvangen voor een informatiebijeenkomst. Indirect legitimeerde de gouverneur daarmee de ondernemer ten overstaan van de gasten. Dat kan niet worden aangemerkt als officiële actie, maar kan wel degelijk een gunstig effect hebben voor de ondernemer.

Tot slot lieten verschillende rechters gisteren weten dat de brede interpretatie van de anti-corruptiewet wellicht in strijd was met de grondwet en dat er een nauwere interpretatie moet komen. Met een brede interpretatie, “political figures will not know what they are supposed to do and what they are not supposed to do,” aldus rechter Stephen Breyer. “That’s a recipe for giving the Department of Justice and the prosecutors enormous power over elected officials.”

De uitspraak in de zaak McDonnell zal in juni plaatsvinden. Nu duidelijk is geworden dat de meerderheid van het Hoger Gerechtshof de voorkeur geeft aan een nauwe interpretatie van de anti-corruptiewetgeving, is de vraag welk effect een mogelijke uitspraak in het voordeel van McDonnell zal hebben. Het zal de toon zetten voor toekomstige corruptiebestrijding in de Verenigde Staten.

Hoe zit het in Nederland?

Omkoping is een vorm van corruptie en staat omschreven in het Wetboek van Strafrecht (bijvoorbeeld de artikelen 177, 177a en 178 (actieve omkoping) en de artikelen 362, 363 en 364 (passieve omkoping)). Dit strafrechtelijk instrumentarium heeft een ruim werkingsgebied. Een ieder die een ambtenaar een gift, belofte of dienst aanbiedt met het doel hem te bewegen tot enig ambtelijk handelen of nalaten en elke ambtenaar die een gift, belofte of dienst aanvaardt, terwijl hij weet of moet vermoeden dat van hem een tegenprestatie wordt verwacht, kan onder de werking van de strafwet vallen. Het maakt in Nederland niet uit of het de bedoeling is dat de omgekochte ambtenaar in strijd met zijn plicht zal handelen of juist in lijn met zijn plicht.

Ook in Nederland is het enkel aannemen van een gift door een ambtenaar dus niet strafbaar gesteld. En ook in Nederland dient er sprake te zijn van het al dan niet uitvoeren van ambtelijke handelingen. Ook hier gaat het dus om “officiële acties”, hoewel de grens niet altijd makkelijk te trekken is. Relevant is dus bijvoorbeeld of de ambtenaar op grond van zijn positie in staat is om de omkoper te begunstigen (zie bijvoorbeeld deze zaak).