Amsterdam, 20 mei 2016 – In het kader van het Nederlands EU-voorzitterschap rapporteert Transparency International Nederland wekelijks over de ontwikkelingen op EU-wetgevingsdossiers. Ditmaal aandacht voor de EU-richtlijn tegen belastingontwijking die onderdeel is van het Anti Tax Avoidance Package. Nederland wil graag tijdens het voorzitterschap een akkoord bereiken over deze richtlijn. Volgende week woensdag, 25 mei 2016, staat het onderwerp op de agenda van de Raad Economische en Financiële Zaken (ECOFIN). De richtlijn bestaat uit zes onderdelen en zou agressieve belastingplanning moeten tegengaan en een minimum niveau van bescherming tegen belastingontwijking moeten bieden. Wat staat er precies in deze richtlijn?

Controlled Foreign Company (CFC) regels

Momenteel is het voor bedrijven mogelijk om profit shifting toe te passen via dochterondernemingen. Profit shifting is het verschuiven van winsten van bedrijven van landen met een hoog belastingtarief naar landen met een laag tarief. De CFC-regels zullen ertoe moeten leiden dat bedrijven dit niet langer kunnen doen.

Met de nieuwe CFC-regels wordt het voor lidstaten van de EU mogelijk een moederbedrijf dat in de lidstaat gevestigd is te belasten voor winsten die het bedrijf onderbrengt in staten met een laag of nultarief. De regel zal gelden wanneer het belastingtarief in het andere land minder dan 40% is van dat van de lidstaat in kwestie. Het bedrijf krijgt hierbij wel een heffingskorting voor belastingen die het al in het buitenland heeft betaald. Verder is de regel alleen van toepassing op zoegnaamd ‘besmet inkomen’. Besmet inkomen is voornamelijk passief inkomen, voortkomend uit bijvoorbeeld intellectueel eigendom.

Binnen de Raad van Ministers is er nog enige discussie over de CFC-bepalingen, liet staatssecretaris Wiebes vorige week in een Kamerbrief weten. In de vierde compromistekst wordt al verder gegaan dan het oorspronkelijke voorstel: zo is de 40%-toets opgeschroefd naar een 50%-toets, waarmee de reikwijdte van de CFC-regels wordt vergroot.

De Raad bespreekt nu de mogelijkheid nog verder te gaan en ook intra-EU-situaties onder de CFC-bepalingen te laten vallen. Verder wordt er nog gesproken over de situaties waarin de CFC-regels niet zouden hoeven worden toegepast. Volgens de vierde compromistekst mogen lidstaten een dochteronderneming vrijwaren van de CFC-regels wanneer niet meer dan 33,3% van het inkomen van die dochteronderneming voortkomt uit ‘besmet inkomen’.

Switch-over bepaling

Veel bedrijven die in de EU gevestigd zijn ontvangen dividenden, vermogenswinsten of andere winsten vanuit andere landen dan EU-lidstaten. Om te voorkomen dat deze bedragen twee keer worden belast, wordt er binnen de EU vaak een uitzondering gemaakt voor dergelijke winsten. Sommige bedrijven maken misbruik van deze uitzondering met double non-taxation, waarbij winsten zowel in het land van oorsprong als de EU niet worden belast.

De switch-over bepaling zal ervoor moeten zorgen dat dit niet langer mogelijk is. Bedrijven zullen belastingautoriteiten moeten vertellen wanneer zij dividenden en andere winsten uit het buitenland ontvangen en of hier belasting over is betaald. Wanneer blijkt dat de inkomsten tegen laag of nultarief zijn belast, kan de lidstaat de uitzondering opheffen en zal het bedrijf alsnog belasting moeten betalen in de EU-lidstaat. Wederom geldt hier dat een belastingtarief laag wordt geacht wanneer het minder dan 40% van het belastingtarief van de lidstaat is.

De switch-over bepaling is verreweg het meest controversiële onderdeel van het richtlijnvoorstel. Veel lidstaten voelen er weinig voor om belasting te gaan heffen over inkomsten die elders gemaakt zijn, omdat dit af zou doen aan het fiscale vestigingsklimaat van de lidstaten. De switch-over bepaling zet namelijk een streep door de deelnemingsvrijstelling die in veel staten van toepassing is, waarbij bedrijven geen winstbelasting hoeven te betalen over inkomen dat al in een ander land is belast, zelfs wanneer dit tegen een laag tarief is.

Vanwege deze bezwaren is de switch-over bepaling inmiddels afgezwakt. Zo zal deze alleen gelden voor inkomsten die niet voortkomen uit actieve bedrijfsvoering, bijvoorbeeld dividenden. Verder is besloten dat de switch-over bepaling niet van toepassing zal zijn wanneer er een belastingverdrag is tussen het land van herkomst van de inkomsten en de EU-lidstaat. Volgens de Kamerbrief van Wiebes zien veel lidstaten de switch-over bepaling graag verdwijnen, maar omdat dit veel tijd kost wordt besloten de bepaling af te zwakken.

Exitheffingen

Bedrijven kunnen gebruik maken van activa zoals intellectueel eigendom of patenten om belasting te ontwijken. Deze activa worden dan ondergebracht in landen met een laag of nultarief. Zo hoeft het bedrijf over de inkomsten uit deze activa alleen belasting te betalen in het land met het lage tarief, ondanks dat hier bijna geen economische activiteit plaatsvindt. De exitheffingen moeten dit tegengaan door het belasten van het verschuiven van activa. Over de waarde van de activa op het moment dat het in een ander land wordt ondergebracht, moet dan belasting worden betaald. Omdat bedrijven hun balans met belastbare activa moeten delen met belastingautoriteiten, kan op basis van deze balans worden bepaald welke activa zijn ‘verdwenen’.

Over het invoeren van een exitheffing bestaat volgens de Kamerbrief weinig discussie. Sinds het eerste voorstel zijn er dan ook geen aanpassingen meer gedaan aan het artikel in volgende compromisteksten. De exitheffing zal ook gaan gelden voor verschuivingen van activa binnen de EU en de Europese Economische Ruimte (EER). Hierbij wordt wel de mogelijkheid geboden de belastingbetaling over meer dan vijf jaar uit te spreiden. Lidstaten mogen hierbij wel rente vragen. Het voorstel is ten opzichte van de huidige Nederlandse regelgeving een verzwaring, maar ook Nederland is positief gestemd en ziet de maatregelen bijdragen aan ‘een meer gelijk speelveld’.

Renteaftrekbeperking

Binnen de EU zijn rentebetalingen van bedrijven vaak aftrekbaar van de belasting. Door slim binnen het bedrijf tussen dochterondernemingen te lenen, kan een bedrijf hierdoor zorgen dat het zo min mogelijk belasting betaalt. Het bedrijf leent dan geld vanuit een vestiging in een land waar rente als inkomsten weinig of niet belast wordt aan een vestiging waar rentebetalingen aftrekbaar zijn. Op deze manier betaalt het bedrijf in beide landen weinig tot geen belasting. In de richtlijn probeert de EU hier een einde aan te maken door de renteaftrek afhankelijk te maken van de winst van het bedrijf. De bedoeling is dat de rentebetalingen niet meer van de belasting af mogen worden getrokken wanneer deze meer zijn dan een vast percentage van de winst van het bedrijf. Daarmee worden interne leningsconstructies om belasting te ontwijken moeilijker.

Volgens het oorspronkelijke voorstel zou de renteaftrekbeperking moeten gelden wanneer de rentebetaling meer dan 30% van de winst van het bedrijf is en wanneer meer dan €1 miljoen winst wordt geboekt. Inmiddels is de drempel verhoogd naar €3 miljoen. Voor de beperking maakt het niet uit of de rentebetaling aan een dochteronderneming is of niet. Lidstaten mogen een uitzondering op de beperking maken wanneer een vestiging kan aantonen dat hun rentebetaling in lijn is met de rentebetalingen van het bedrijf als geheel.

Als er een verschil is van minder dan 2% ten opzichte van het gemiddelde en niet meer dan 10% van de rente wordt betaald aan andere delen van het bedrijf mag de lidstaat een uitzondering maken. Voor financiële instituties zal de renteaftrekbeperking overigens sowieso niet gelden. Ook ‘stand-alone entities’ ontkomen aan de regeling en over zuiver nationale groepen wordt nog gesproken. Een ander onderwerp van discussie is grandfathering – waarbij de renteaftrekbeperking niet zou gelden voor leningen die in het verleden zijn afgesloten. Nederland staat positief tegenover de huidige compromistekst, zo blijkt uit de Kamerbrief.

Hybride mismatches

Momenteel worden sommige soorten inkomsten en betalingen in EU-lidstaten in een verschillende categorie van belasting ingedeeld. Hierdoor kan het voorkomen dat een bedrijf hier gebruik van maakt door in twee landen heffingskorting te ontvangen voor dezelfde inkomsten of betalingen wanneer het deze overmaakt van het ene naar het andere land. Ook kan het zijn dat het bedrijf heffingskorting ontvangt in één land voor inkomsten of betalingen waar in het andere land geen heffing voor is. Deze situaties worden hybride mismatches genoemd.

In de richtlijn zal worden vastgelegd dat de lidstaat waar de ontvangende partij gevestigd is de definitie en indeling zal moeten volgen van de lidstaat waar de versturende partij gevestigd is. Op deze manier zal een bedrijf slechts één keer een heffingskorting kunnen ontvangen voor inkomsten of betalingen.

Ook de aanpak van hybride mismatches kan over het algemeen rekenen op brede steun in de Raad. Eerder heeft het Nederlandse EU-voorzitterschap de mogelijkheid bekeken om de bepalingen over hybride mismatches uit te breiden tot andere mismatches, maar gebleken is dat dit meer tijd vergt. Dit zal later op internationaal niveau verder worden besproken.

De aanpak van hybride mismatches zal alleen van toepassing zijn op EU-lidstaten. De preambule van de richtlijn laat wel weten dat mismatches met derden verder moeten worden onderzocht, maar dit zal niet worden opgenomen in de richtlijn zelf. Verder is de verwachting dat de bepaling vooral als vangnet gaat fungeren voor situaties waarin de mismatch niet op een andere manier kan worden opgelost.

Algemene anti-misbruikregel

Tot slot wordt er een artikel aan de richtlijn toegevoegd om agressieve belastingplanning tegen te kunnen gaan wanneer geen van de andere regels van toepassing zijn. Na het aannemen van de richtlijn zullen er nieuwe manieren worden gezocht om belasting te ontwijken en ondanks dat dit moeilijker zal worden, zullen er ongetwijfeld nieuwe constructies worden opgezet.

De General Anti-Abuse Rule (GAAR) zal daarom dienen als vangnet voor situaties waarin er wel sprake is van belastingontwijking maar waarbij men niet op de aangenomen regels kan teruggrijpen. De bedoeling is dat belastingautoriteiten ‘kunstmatige constructies’ mogen negeren en mogen belasten op basis van werkelijke economische activiteit. Een constructie wordt als kunstmatig aangemerkt wanneer er voor de constructie ‘geen geldige commerciële redenen zijn die de economische realiteit reflecteren’.

Conclusie

Volgende week woensdag zal de ECOFIN-Raad bijeen komen om de richtlijn te bespreken. Nederland hoopt nog tijdens het voorzitterschap een akkoord te bereiken over de maatregelen en zal daarom proberen de discussies af te ronden. Naar verluidt zijn veel staten bereid akkoord te gaan met strengere CFC-regels in ruil voor een afgezwakte switch-over bepaling, waarmee twee van de belangrijkste discussiepunten afgerond zijn.

Daarmee blijven nog enkele technische punten voor discussie over, maar ook hier zal een akkoord niet ver weg zijn. Omdat er meerdere malen uitvoerig is onderhandeld en binnen de richtlijn verschillende concessies worden gedaan, valt het te verwachten dat de nodige unanimiteit in de Raad gehaald gaat worden. Gezien de inhoud van de richtlijn kan dit een belangrijke ontwikkeling zijn in de bestrijding van belastingontwijking.