Amsterdam, 26 september 2015 – Vorige maand publiceerde Transparency International het Exporting Corruption Progress Report 2015. Hierin staat het belang van de handhaving van de OECD Anti-Bribery Convention centraal. Naar aanleiding van dit rapport delen wij graag een andere visie uit een artikel uit The Economist, waarin wordt ingegaan op de nadelige gevolgen van de toename van de handhaving van wetgeving waarbij multinationals betrokken zijn. In het artikel, genaamd ‘The anti-bribery business’, stelt de auteur dat er een risico is dat de wetgeving alsmede de handhaving daarvan mogelijk te ver gaat, met nadelige gevolgen voor de wereldeconomie.
In 2012 begon de Amerikaanse Department of Justice een onderzoek naar vermeende omkopingen waarbij ondergeschikten van de multinational Walmart betrokken waren. Naar aanleiding van dit onderzoek werden door Walmart grote interne onderzoeken gestart alsmede veel geld gespendeerd aan verbetering van de integriteit binnen Walmar. Aan het einde van dit jaar zal Walmart 800 miljoen US dollar besteed hebben aan deze interne onderzoeken en verbeteringen.
Het onderzoek naar de vermeende omkopingen binnen Walmart is zeker niet onbelangrijk. Het artikel stelt echter dat dure en tijdrovende omkopingszaken tegen multinationals laten zien dat de strijd tegen grensoverschrijdende commerciële omkoping wordt gevoerd met excessieve daadkracht, waardoor multinationals gedwongen worden om overdreven voorzichtig in hun bedrijfsvoering te zijn.
Tot een decennium geleden werd omkoping gezien als een noodzakelijk kwaad om handel te verkrijgen en ondernemingen versneld te laten groeien. Sinds het begin van de eenentwintigste eeuw is de regelgeving en handhaving omtrent internationale omkopingen getransformeerd, mede door de inzet van NGO’s. Daarnaast wordt in Amerika door openbare aanklagers in toenemende mate gebruik gemaakt van de Foreign Corrupt Practice Act (FCPA). De FCPA werd van kracht in 1977, maar werd aanvankelijk weinig gebruikt door de openbare aanklagers. Tot 2007 was de grootste boete onder de FCPA 50 miljoen US dollar, inmiddels zijn deze boetes opgelopen tot 10 á 15 keer dat bedrag.
Naast Amerika hebben andere landen hun handhaving van anti-omkoping wetgeving opgevoerd, zoals Duitsland, Zuid-Korea en Groot-Brittannië. Daarnaast is een toename in wetgeving en handhaving omtrent omkoping zichtbaar in Brazilië en China. Crsipin Rapinet, van advocatenkantoor Hogan Lovells, stelt dat wanneer de kans dat grensoverschrijdende omkopingen gedetecteerd worden groeit, daarbij ook de kans groeit dat het onderzoek messy and multi-jurisdictional wordt, met meerdere landen die zoeken naar genoegdoening.
Multinationals willen koste wat het kost niet in dergelijke onderzoeken naar vermeende omkopingen, met de bijbehorende hoge kosten, terecht komen. Daarom is het gevolg van de toegenomen handhaving van anti-omkoop wetgeving dat multinationals overgaan op interne onderzoeken die veelal onnodig uitgebreid en duur zijn.
Daarnaast stelt de schrijver dat het Amerikaanse model van het vervolgen van grensoverschrijdende omkoping geen rechtvaardigheid zal opleveren. Voornamelijk omdat meer dan vier vijfde van de FCPA zaken zijn afgedaan met een buitengerechtelijke schikking. Over schikkingen komen weinig details naar buiten, waardoor dit systeem niet transparant is en het vormen van jurisprudentie vrijwel niet mogelijk is. In Nederland heerst dezelfde problematiek omtrent schikkingen. Een ander nadeel van het treffen van schikkingen is dat multinationals die voor zichzelf een sterke zaak hebben veelal toch overgaan op het treffen van een schikking, omdat dit nu eenmaal commercieel rationeel is.
Tot slot stelt het artikel dat steeds meer landen zich bezig houden met de rechtelijke vervolging van vermeende grensoverschrijdende omkopingen en dat er een gebrek is aan coördinatie tussen landen bij grensoverschrijdende onderzoeken. Het gevolg is dat multinationals vanuit verschillende landen worden aangeklaagd. Volgens het advocatenkantoor Paul Hastings gaat de handhaving van grensoverschrijdende omkoping niet te ver, maar kan het voor multinationals zeer moeilijk en kostbaar worden als er verschillende jurisdicties bij het onderzoek betrokken zijn.
TI-NL: het moet vooral beter
Transparency International stimuleert de verbetering van wetgeving. Minder handhaving is geen oplossing voor slechte wetgeving of oneerlijke handhavingsmethodes. Het is duidelijk dat de samenwerking tussen verschillende jurisdicties verbeterd moet worden om grensoverschrijdende omkoping terug te dringen. Ook zou aan alle vormen van schikkingen een voldoende mate vaan openbaarheid gegeven moeten worden, waarbij essentiële feitelijke informatie publiek gemaakt wordt. Niet alleen omdat het publiek, met name de slachtoffers, het recht heeft die informatie te weten, maar ook omdat daarmee informatie gedeeld wordt over hoe corruptie feitelijk in zijn werk gaat en hoe het dus mogelijk voorkomen kan worden.
Daarnaast is het aan te moedigen dat multinationals zich meer en meer inzetten om corruptie binnen hun eigen gelederen te voorkomen. Dat dit hoge kosten voor multinationals met zich meebrengt is onoverkomelijk, maar deze zullen niet zo hoog zijn als de kosten van boetes, advocaten en schikkingen (om over de reputatieschade nog te zwijgen). Bovendien is het nog maar de vraag of dit schadelijker is voor de wereldeconomie dan de jaarlijkse kosten van omkoping, door de Wereldbank geschat op ongeveer 1 biljoen US dollar.