Amsterdam, 18 april 2016 – Graag delen wij een bijdrage van bestuurslid Donald Kalff over de risico’s op belangenverstrengeling bij overnames. Dit stuk verscheen 15 april online en 16 april in het papieren FD.

—————————————-

Belangenverstrengeling bij overnames goed bewaken

Smeergeld betalen om contracten in de wacht te slepen is laakbaar. Het manipuleren van de Libor-rente om er beter van te worden is taboe. Het omkopen van politici is een doodzonde. De lijn is scherp te trekken en het oordeel makkelijk te vellen: de betrokken managers worden ontslagen en de onderneming buigt het hoofd, incasseert hoge boetes en kan grote reputatieschade niet ontlopen. SBM, Imtech, Rabobank, de lijst is lang.

Raden van commissarissen hebben in veel van deze gevallen geen glansrol gespeeld. In die kring is het besef doorgedrongen dat een actieve opstelling is vereist. De commissarissen moeten erop toezien dat binnen de organisatie alle maatregelen zijn genomen om het risico op corruptie zo ver mogelijk terug te dringen en dat adequaat wordt gereageerd als zich toch gevallen voordoen.

De raad van commissarissen moet ook veilig stellen dat bestuursleden op geen enkel moment ook maar in de verste verte met corruptie kunnen worden geassocieerd. Nog los van de morele kant van de zaak en de noodzaak dat bestuurders de organisatie tot voorbeeld strekken staan hier grote economische belangen op het spel. Verlies van vertrouwen in bestuurders werkt jarenlang door in de relaties van de onderneming met de overheid, aandeelhouders, werknemers, leveranciers en partners.

Alles bijeen genomen is het dus zaak de lat hoog te leggen en elk gebruik van toevertrouwde macht voor persoonlijk gewin uit te sluiten. Dit gaat verder dan het voorkomen van het geven en aannemen van steekpenningen voor bijvoorbeeld het plaatsen van orders, het geven van kortingen of het verlenen van licenties. Corruptie kent vele gedaanten.

Actueel is de kwetsbaarheid van bestuurders van ondernemingen bij fusies en overnames. In structuurvennootschappen wordt het door het bestuur gevoerde ondernemingsbeleid door de raad van commissarissen getoetst met inachtneming van alle bij de onderneming betrokken belangen. Dit vormt uiteraard ook de leidraad voor het bestuur bij het voeren van fusie- of overnamebesprekingen. Tegelijkertijd bestaat de beloning van het bestuur voor een aanzienlijk deel uit aandelen waarop bij een succesvolle transactie grote koerswinsten worden geboekt. Een overnamepremie kan in de miljoenen lopen — denk aan de € 87 mln die Jan Bennink verzilverde bij de overname van voedingsbedrijf Numico door het Franse Danone in 2007. Reden voor de wetgever om een afroomregeling te introduceren. Maar die kan worden omzeild, onder andere door toekenning van derivaten.

Verder is een groot deel van de beloning van bestuurders variabel en zo plooibaar dat ook langs deze weg bij succes extra inkomsten kunnen worden gegenereerd. Zo zijn aantrekkelijke vertrekregelingen na de ‘change of control’ populair. Zou nooit iemand voor de verleiding bezwijken en het eigenbelang boven dat van de onderneming stellen?

Naast financiële staan er voor bestuurders die onderhandelen over fusies en overnames ook grote immateriële belangen op het spel: een amalgaam van angst voor verlies van positie, status en inkomen en van verlangen tot positieverbetering, statusverhoging en inkomensstijging. De praktijk dat bestuurders tijdens fusiebesprekingen de hen toevertrouwde macht inzetten om hun positie veilig te stellen of uit te bouwen is schadelijk voor de betrokkenen ondernemingen.

De besprekingen in 2007 over de overname van ABN Amro door ING hebben de ogen van velen geopend. De toenmalige CEO’s Groenink en Tilmant onderhandelden zelf over hun toekomstige functies binnen de fusiebank. Bovendien zorgden deze onderhandelingen voor vertraging, terwijl het grote belang van beide banken bij een snelle afronding van de overname had moeten prevaleren.

Daarbij moet worden aangetekend dat de aan besturen toevertrouwde macht onder normale omstandigheden al aanzienlijk is, maar sterk toeneemt tijdens onderhandelingen die moeten leiden tot een fusie of overname. Dit is het gevolg van de complexiteit van dergelijke processen met vele onderhandelingstafels en alleen op bestuursniveau volledig overzicht.

Dit maakt het voor de toezichthouder uitzonderlijk moeilijk om de schijn van belangenverstrengeling van bestuurders te vermijden. De recente controverse rond het bod op textielproducent Ten Cate illustreert dat een raad van commissarissen moeilijk weerstand kan bieden aan een van zijn gelijk overtuigde bestuurder met een groot financieel belang bij de transactie. Goedkeuring van een overname zonder diepgaand onderzoek en zonder alternatieven te verkennen vormt een impliciete acceptatie van belangenverstrengeling.

Onverlet de positie van de raad van commissarissen die een door het bestuur voorgestelde overname moet goedkeuren, is het wenselijk dat een of meer commissarissen het onderhandelingsproces van nabij volgen, voorzien van alle relevante informatie en met toegang tot alle betrokken deskundigen. Alleen zo kan de kwaliteit van het besluitvormingsproces worden bewaakt. Alleen zo kan worden uitgesloten dat bestuurders de schijn van belangenverstrengeling op zich laden.

Donald Kalff is bestuurslid Transparency International Nederland, onderdeel van de grootste anticorruptieorganisatie ter wereld, actief in meer dan 100 landen.