Amsterdam, 8 februari 2018 – Dinsdag heeft de rechtbank Haarlem in een beschikking vastgesteld dat “in voldoende mate vast [staat] dat sprake is geweest van een corruptieschandaal en een ‘cover up’.” Het betreft een onrechtmatige daad zaak van klokkenluider Jonathan Taylor tegen SBM Offshore, ten behoeve waarvan hij een voorlopig getuigenverhoor probeerde af te dwingen. De rechtbank wees dit verzoek af, door vast te stellen dat tussen partijen niet in geschil is dat “SBM van 2005 tot en met 2011 het middelpunt was van een corruptieschandaal”, dat “SBM haar interne onderzoeken (…) gebruikte om criminele praktijken te verdoezelen” en dat “SBM de markt misleidde”.

De beschikking doet een belangrijke vraag rijzen: hoe zit het nou met het schikkingsbeleid van de Nederlandse overheid in dit soort zaken? Is het wenselijk dat geschikt wordt met een bedrijf dat geen volledige openheid van zaken geeft? En kún je als Openbaar Ministerie (OM) wel weten of een bedrijf volledig openheid van zaken heeft gegeven?

Schikkingen in Nederland – de visie van het OM

Het OM treft tienduizenden schikkingen per jaar. Bijvoorbeeld met mensen die te snel hebben gereden of een winkeldiefstal hebben begaan. Maar ook bij grotere zaken wordt, zij het in beperktere mate, getracht tot een schikking te komen. Een schikking (ook wel transactievoorstel) is voor het OM een manier om strafzaken op een economische manier af te doen. Het niet accepteren van een transactieaanbod, betekent dat daarna een dagvaarding volgt.

Het OM mag alleen een schikking aanbieden als op zichzelf bewijstechnisch en beleidsmatig voldoende grond is om de zaak met succes te vervolgen. Meestal wordt voor een schikking gekozen als het bewijs voorhanden is, maar wordt gevreesd voor een langdurige, complexe rechtszaak. Zeker als de sanctie die de rechter mogelijk oplegt lager is dan het bedrag van de schikking is dit een welkome weg. In gevoelige zaken waarbij een hoge schikking ter sprake komt altijd als voorwaarde wordt gesteld dat een persbericht wordt uitgegeven. Tegenwoordig wordt dit vaak aangevuld met een feitenrelaas.

Zie bijvoorbeeld de recente Telia-transactie. De transactie met bestraffing en ontneming ziet het OM als een straf die pijn doet, recht doet aan de ernst van de feiten en de geschokte rechtsorde. De strafrechtelijke reactie bevat een straf- (geldboete), herstel- (afpak-resultaat) en preventiecomponent (compliance). Ook is er effect voor de toekomst: er gaat een afschrikwekkend effect van de straf uit voor andere bedrijven en de compliance binnen het bedrijf wordt versterkt, waardoor de kans op herhaling in de toekomst wordt verkleind.

Bij grote internationale onderzoeken, waarbij sprake is van parallel overheidsoptreden (tot op heden in samenwerking met de VS), presenteert het OM dit optreden bovendien als onderdeel van de ‘internationale strijd tegen corruptie’.

Speciaal beleid voor hoge en bijzondere transacties

Transactiebedragen die hoger zijn dan € 50.000 (inclusief ontneming en/of schadevergoeding) dienen aan de minister van Justitie en Veiligheid te worden voorgelegd. Dit geldt ook voor transacties die door de aard van de zaak eventueel wel beschouwd kunnen worden als ‘bijzonder’. Hiervan bestaan twee categorieën:

• een zaak die heeft geleid tot een grote nationale maatschappelijke bezorgdheid of onrust vanwege de ernst van de inbreuk op de algemene veiligheid en gezondheid van personen en goederen of op het algemene functioneren van belangrijke sectoren van de samenleving (zoals: staatsveiligheid, integriteit van de overheid, van de democratische rechtsorde, van de financieel-economische sector), waardoor afdoening van de zaak met een transactie op maatschappelijk onbegrip kan stuiten;

• een zaak die principieel ligt omdat er gewichtige vragen van moraal en fatsoen spelen of omdat het gaat om een juridisch principieel punt, waarbij het van belang kan zijn om jurisprudentie te ontwikkelen, waardoor afdoening van de zaak met een transactie rechterlijke toetsing in beginsel onmogelijk maakt.

Het uitgangspunt bij bijzondere zaken of zaken die om een hoog transactiebedrag vragen is: ‘niet transigeren (maar voorleggen aan de rechter), tenzij daar een zeer goede reden voor is’. Hoge transacties en bijzondere transacties worden op het Parket-Generaal afzonderlijk geregistreerd. In het jaarverslag van het OM zal, aan de hand van deze registraties, gerapporteerd worden over de hoogte, aard (type delict) en omvang van deze transacties.

In het jaarbericht van 2016 van het OM is dit evenwel niet te vinden, wel staat in het Rijksjaarverslag 2016 van Justitie en Veiligheid: “Grote Schikkingen – In het kader van de kabinetsafspraken over grote schikkingen worden met ingang van 2016 alle zaakontvangsten groter dan € 10 miljoen speciaal verwerkt. Dit betreft verbeurdverklaringen, ontnemingen, transacties, boetes, etc. Het overgrote deel daarvan valt rechtstreeks toe aan de schatkist. In 2016 is dit schatkist-resultaat € 370 miljoen (raming in vastgestelde begroting € 100 miljoen). Dit resultaat wordt bepaald door de ontvangsten uit een tweetal zaken (€ 358,3 miljoen VimpelCom en € 11,7 miljoen Pon).”

Wenselijkheid schikkingen in grote corruptiezaken

Hoewel schikken dus een mooi resultaat voor de schatkist oplevert, zijn er ook vragen te stellen bij de wenselijkheid van deze praktijk. Eerder stuurde Transparency International Nederland een ingezonden brief in FD, met als boodschap ‘Laat schikking niet nieuwe aflaat worden‘. Toenmalig staatssecretaris Teeven had immers toegegeven dat ‘[h]et ministerie van Veiligheid en Justitie (…) altijd al boetes en transacties gebruikt [heeft] om gaten te dichten.’

Een veelgehoorde gedachte is dat de rechtspersoon niet in de gevangenis kan belanden (waardoor het automatisch op een soort van boete uitkomt), een financiële afdoening voor financiële criminaliteit passend is en door de transactie de continuïteit van de rechtspersoon zoveel mogelijk gewaarborgd is (zowel ten behoeve van werknemers, als investeerders). Bovendien is het wenselijk dat opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden zo mogelijk ook worden vervolgd.

Toch is dit laatste nog altijd niet gebeurd. Hoewel recent wel een rechtspersoon gestraft is voor corruptie ná een (in absentia) rechtszaak, is er nog altijd nooit een individu verantwoordelijk gehouden voor het leiding geven of opdracht geven van het betalen van steekpenningen, in de context van in het buitenland gepleegde corruptie door een rechtspersoon. En dat wringt toch een beetje. De indruk bestaat – hoewel Justitie en Veiligheid zich hier begrijpelijkerwijs tegen verzet – dat het bedrijf de schuld afkoopt en daarmee de verantwoordelijken uit de wind houdt.

Daarnaast ontbreekt de rechterlijke controle bij het aangaan van een transactie en worden feiten, motieven, bewijzen en andere opsporingsgegevens grotendeels achter gesloten deuren gehouden (hoewel het feitenrelaas hier wel iets meer over uitweidt). Of de verdachte misschien instemde met de transactie met een ander motief dan ‘ik ben schuldig’ (bijvoorbeeld eerder: ik wil mijn reputatie beschermen en zie op tegen een slepende strafzaak), doet verder af aan de waarheidsvinding.

Transactie: alle feiten bekend?

En nu komt daar dus bij dat het maar de vraag is of de verdachte wel volledige openheid van zaken heeft gegeven ten tijde van de transactie. Bij de Amerikanen is de zogenaamde “voluntary self-disclosure” van groot belang voor de wijze waarop een schikking wordt aangevlogen. Daarbij wordt ook gekeken naar de volledigheid van de gegeven informatie en de tijdigheid ervan. Een tweede belangrijke overweging is de volledige medewerking met het onderzoek, inclusief het delen van informatie over individuen.

Als we weer even teruggaan naar de SBM zaak, dan is in eerste instantie op 12 november 2014 een schikkingsovereenkomst gesloten tussen het OM en het bedrijf. Het Amerikaanse Ministerie van Justitie (DOJ) heeft toen aangegeven het onderzoek te sluiten. Nog geen anderhalf jaar later, in februari 2016, heeft het DOJ het onderzoek naar buitenlandse omkoping van SBM Offshore heropend. Tegelijkertijd liep er een zaak in Brazilië, waar 16 juli 2016 een schikking werd getroffen met de Braziliaanse autoriteiten, die uiteindelijk door de rechter niet werd goedgekeurd. Afgelopen jaar werd in november opnieuw een schikking gesloten, dit maal met de Amerikanen voor 238 miljoen USD. Het Braziliaanse dossier is nog altijd niet gesloten, al waren er eind 2017 geruchten dat een schikking nabij zou zijn.

De vraag die rijst is dus of ten tijde van de Nederlandse schikking dezelfde informatie beschikbaar is dan bijvoorbeeld de Amerikaanse schikking. Zeker wanneer sprake is geweest van een ‘cover up’, zoals de Haarlemse rechtbank vaststelde. Is in Nederland ook het onderzoek weer geopend? Is er iemand bij het OM die de Amerikaanse documenten doorspit om te kijken of ze wel het onderste uit de kan hebben gehaald? Of zijn er juist voorwaarden getroffen in de schikkingsovereenkomst dat de zaak niet meer heropend kan worden? En hoe zit het met de vervolging van individuen? Het zou goed zijn als de schikkingspraktijk van het OM transparanter wordt, zeker wanneer een bedrijf zelf niet volledig openheid van zaken geeft.