Amsterdam, 4 juli 2019 (door Michael van Woerden, lid TI-NL) – Er loopt een debat over de inzet en reikwijdte van het beroepsgeheim van advocaten van ondernemingen die te maken hebben met opsporing en vervolging van corruptie en van fraude. Advocaten zijn van mening dat het “legal privilege” door het Openbaar Ministerie (OM) wordt geschonden door grote in beslag genomen databestanden onder zich te houden. Het debat mag het belang van openheid door ondernemingen over wat er fout is gegaan niet overschaduwen of in de weg staan. Immers, deze openheid draagt bij aan het voorkomen van nieuwe corruptie- en fraudegevallen. Daarbij hoort dat naleving van met het OM gemaakte schikkingsafspraken over verbetering van het compliance programma onafhankelijk en op transparante wijze getoetst moet kunnen worden.
Minister Grapperhaus werkt aan een wettelijke regeling voor toezicht op naleving van schikkingsafspraken. Wanneer de hoogste leiding van de onderneming in het kader van een schikking belooft om serieus werk te maken van verbetering van het compliance programma, dan past daarbij dat onafhankelijk wordt getoetst of het compliance programma aan de gestelde eisen voldoet. Volgens het Financieele Dagblad (FD) eind februari 2018 vergeleek ING de aanstelling van een compliance monitor naar Amerikaans voorbeeld met ‘onder curatelestelling van de directie’. Dat is wel erg zwaar uitgedrukt. Vreemde ogen dwingen, maar de directie blijft zelf volledig verantwoordelijk voor de geboekte vooruitgang.
Verplichte reclassering
Invoering van compliance monitorship past bij de “verplichte reclassering” waartoe de voorzitter van het college van procureurs generaal begin dit jaar heeft opgeroepen. Minister Grapperhaus heeft instemmend op deze oproep gereageerd. In antwoord op aansluitende Kamervragen heeft hij aangegeven de mogelijkheden hiertoe te onderzoeken en tevens een wettelijke regeling voor hoge transacties in het vooruitzicht gesteld. Daarbij wordt het fenomeen compliance monitorship, zoals al langer de praktijk is in de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, in overweging meegenomen.
Betekent dit dat advocaten deze nieuwe taak er gewoon bij kunnen nemen? Dat hangt ervan af. Kunnen zij daadwerkelijk onafhankelijk optreden naast hun rol als adviseur, juridisch vertrouwenspersoon en/of fraudeonderzoeker? Het verschoningsrecht past niet bij de taak van de monitor, ook niet in het geval er tijdens de review nieuwe compliance overtredingen aan het licht komen.
De randvoorwaarden voor de uitoefening van een monitorship moeten in de voorstellen worden opgenomen. Strikte onafhankelijkheid, het ontbreken van enig belangenconflict, een rechte rug en voldoende deskundigheid en ervaring van de compliance monitor moeten gewaarborgd zijn. Ook is een helder toetsingskader nodig, zodat bedrijven tevens kunnen anticiperen op de aan een compliance programma te stellen eisen. De Effective Compliance Framework Guidelines van het Department of Justice in de Verenigde Staten en de Worldbank Group Compliance Integrity Guidelines kunnen daarvoor inspiratie bieden.
Rechtstreekse rapportage of rechterlijke toetsing?
De wetgever moet bepalen of wordt volstaan met rechtstreekse rapportage aan het OM, of dat ook de rechterlijke macht een toetsende rol krijgt toebedeeld. Ook is denkbaar dat hiervoor een speciale instantie in het leven geroepen wordt, vergelijkbaar met het Agence Française de Anti-corruption (AFA) in Frankrijk. Tenslotte kan de wetgever ervoor kiezen om, naar Amerikaans voorbeeld, mogelijk te maken dat het recht op vervolging voor het openbaar ministerie herleeft wanneer de betreffende onderneming zich niet aan de transactieafspraken over de te treffen verbetering van compliance houdt. Het biedt een extra stok achter de deur om de naleving van gemaakte afspraken af te dwingen.
Echter, niets staat de bedrijfsleiding in de weg om op vrijwillige basis over te gaan tot het laten doorlichten van het eigen compliance programma ter vermijding dat men opnieuw in het verdachtenbankje komt of, mocht hen dit tóch overkomen, een beter verhaal te hebben. Het zou helpen wanneer het openbaar ministerie hierover beleid formuleert en publiceert. Het door het US Department of Justice in april 2019 uitgebrachte beleid Evaluation of Corporate Compliance Programs zet wat dit betreft de toon: als bedrijven zelf tijdig in actie komen hoeft het wellicht niet tot formele aanstelling van een monitor te komen.
Michael van Woerden werd aangesteld als compliance monitor namens de Wereldbank bij diverse Nederlandse ondernemingen. Hij is tevens bestuurslid van Stichting Stimuleringskader Integere Organisatie.